Diese Folgen sind zu beachten

Beispiel 1: Zusage Mängelbeseitigung

Der Unternehmer errichtete über einem uralten Gewölbekeller auf einer wasserundurchlässigen Stahlbetonplatte einen Neubau (Eigentumswohnungen). Anschließend veräußerte der Unternehmer Wohnungen nebst der Räume im Gewölbekeller. Die Wohnungseigentümergemeinschaft beantragte die Durchführung eines selbstständigen Beweisverfahrens wegen Feuchtigkeit im Gewölbekeller. Nachdem der Sachverständige ein abschließendes Gutachten erstattet hatte, forderte die WEG den Unternehmer auf, den Keller abzudichten. Mit anwaltlichem Schreiben kündigte der Unternehmer die Nachbesserung an und bat um Verlängerung der Beseitigungsfrist. Da eine Nachbesserung nicht erfolgte, klagt die WEG auf Vorschusszahlung. Der Unternehmer stellt einen Mangel des Gewölbekellers in Abrede, bestreitet auch die Höhe des Anspruches.

Das Oberlandesgericht Stuttgart hat mit Urteil vom 21. Dezember 2011 (Aktenzeichen: 3 U 92/11) das Urteil des Landgerichts bestätigt. Das Landgericht hatte zuvor der Klage der WEG stattgegeben.

Entscheidend hat das Oberlandesgericht Stuttgart darauf abgestellt, dass die vorgerichtlichen Anwaltsschreiben deklaratorische Anerkenntnisse enthalte. Das Oberlandesgericht Stuttgart hat ausgeführt, dass dies nicht nur die Gewährleistungspflicht dem Grunde nach betreffe, sondern auch die im Gutachten des selbstständigen Beweisverfahrens festgestellten Mängel und die von der WEG gewählte Art der Gewölbekellersanierung.

Vorsicht bei Verwendung des Begriffes „Anerkenntnis“. Vorsicht auch bei einer unmissverständlichen und einschränkungslosen Zusage der Mängelbeseitigung. Schnell kann daraus ein rechtsgeschäftlicher Charakter der Erklärung abgeleitet werden im Sinne eines „Anerkenntnisses“. Oftmals kann ein derartiger negativer rechtsgeschäftlicher Charakter vermieden werden durch geschickte Formulierungen, so beispielsweise der Hinweis auf die Beseitigung eines Mangels aus „Kulanz“.

Beispiel 2: Vereinbarung über Mängelbeseitigung

Der Auftragnehmer errichtet eine Halle, nach Abnahme stellt sich heraus, dass das Dach undicht ist. Die Vertragsparteien einigen sich anschließend auf eine gänzlich neue Dachkonstruktion. Diese weicht von der bauvertraglichen Konstruktion ab. Auch das neue Dach weist Fehler auf. Der Auftraggeber verlangt Kostenvorschuss in Höhe von mehr als 200 000 €. Der Auftragnehmer erklärt, das neue Dach habe gegenüber dem ursprünglich vertraglich vereinbarten Dach einen Mehrwert vom 45 000 €. Diesen Betrag müsse sich der Auftraggeber auf seine Forderungen anrechnen lassen.

Nach Auffassung des Oberlandesgerichts Schleswig (Beschluss vom 22. August 2011, Aktenzeichen: 3 U 101/10) muss der Auftragnehmer den vollen Kostenvorschuss zahlen. Sehr wohl können Vertragspartner eine bestimmte Art der Nacherfüllung abstimmen, selbst wenn diese von der ursprünglich vorgesehenen Leistung abweicht. Die Einigung auf die Mängelbeseitigungsmaßnahme durch eine höherwertige Dachkonstruktion führt im Streitfall dazu, dass der Auftraggeber die Mängelbeseitigung auf Grundlage dieser neu vereinbarten Konstruktion verlangen kann. Das Argument des Auftragnehmers, das neue Dach habe einen um 45 000 € höheren Wert, greift nicht. Es gibt nämlich keine neue Vereinbarung über eine zusätzliche Vergütung. Für diesen Fall kann der Auftragnehmer auch keine Mehrvergütung verlangen. Es ist anerkannt, dass der Auftragnehmer grundsätzlich die mit der Mängelbeseitigung verbundenen Kosten ohne Einschränkung zu tragen hat, auch wenn er ergänzende Leistungen erbringen muss, die ursprünglich nicht vorgesehen waren. Ein Anspruch auf Mehrvergütung steht dem Auftragnehmer nicht zu (BGH, Baurecht 1987, 207).

Die vorgenannte Entscheidung zeigt die Gefahren, die eine ausdrückliche Abstimmung einer Mängelbeseitigungsmaßnahme zwischen Auftragnehmer und Auftraggeber mit sich bringt. Eine für den Auftragnehmer zu beachtende Einschränkung ist allerdings bedeutsam. Wenn der Auftraggeber eine detaillierte Leistungsbeschreibung erstellt, mit der daraus folgenden Leistung eine funktionstaugliche Leistung jedoch nicht erbracht werden kann, so werden zur Herstellung der mangelfreien Leistung zusätzliche Leistungen erforderlich, die selbstverständlich über einen Nachtrag in Höhe der „Sowieso-Kosten“ angesetzt werden können.