Populäre Rechtsirrtümer am Bau – Teil 15

Abnahme auf Knopfdruck?

Ist doch klar: Wenn der Auftraggeber die Leistung in Benutzung genommen hat oder in das Haus eingezogen ist, ist die eigene Handwerksleistung abgenommen. So ist es landauf, landab in Mandantengesprächen zu hören, wenn auch nicht durchgehend. Was ist dran an der Sache?

Die Abnahme der Leistung ist ein wichtiger Meilenstein im Bau- und Werkvertrag. Mit der Abnahme kann die Schlussrechnung erstellt werden, die Gewährleistungsfrist beginnt, die Beweislast für die korrekte Ausführung der Arbeiten trägt ab diesem Zeitpunkt der Auftraggeber und einiges mehr. Ob und ab wann von einer Abnahme auszugehen ist, interessiert daher in der Praxis sehr.

Eine Verknüpfung von Abnahme und Benutzung sucht man allerdings im Gesetz vergeblich. Aber die Überzeugung in Baukreisen kommt auch nicht von ungefähr. Wer seine VOB gelernt hat, der wird in § 12 Absatz 5 fündig: Dort gibt es die Abnahme mit Beginn der Benutzung der Leistung oder eines Teils davon – 6 Werktage später gilt die Leistung als abgenommen. Auch praktisch: Bereits eine schriftliche Mitteilung über die Fertigstellung der Leistung plus Ablauf von 12 Werktagen reichen ebenfalls aus, um die Abnahme erreichen zu können.

Also haben wir es schwarz auf weiß, die Meinung der Bauwelt ist fundiert! Ist sie auch – die Sache hat nur einen Haken.

Dr. Harald Scholz, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht, Hamm
Bild: medlay, Jörg Kersten
Dr. Harald Scholz, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht, Hamm
Bild: medlay, Jörg Kersten

Die fiktive Abnahme ist ein seltener Fall

Voraussetzung für eine solche Abnahme – wir nennen sie in Juristenkreisen fiktive Abnahme – sind mindestens fünf Dinge. Die VOB/B muss für den Vertrag vereinbart sein. Es darf keine förmliche Abnahme im Vertrag vereinbart sein. Weder der Auftragnehmer noch der Auftraggeber dürfen eine förmliche Abnahme verlangt haben. Es darf keine entgegenstehenden Äußerungen des Bestellers zur Abnahmefähigkeit geben. Und es darf kein Fall vorliegen, in der man die VOB/B am AGB-Recht messen darf, denn sonst droht diesen Klauseln, die stark vom Gesetz abweichen, die Streichung wegen Unwirksamkeit.

In der Praxis, und das ist der Haken, haben wir es – leider oder zum Glück – zu 99 % mit den anderen Fällen zu tun. Die fiktive Abnahme ist die große Ausnahme, die alle Jubeljahre mal vorkommt.

Wie sieht es also wirklich in der Praxis aus?

In der ersten Fallgruppe verlangt eine der Parteien eine förmliche Abnahme mit Begehung und Protokoll. Dann bekommt man in der Regel auch eine Aussage des Auftraggebers, ob er die Leistung als vertragsgerecht (mängelfrei oder mit Mangelvorbehalt) abnimmt oder ob er die Abnahme verweigert.

In der zweiten Fallgruppe gibt es so einen förmlichen Termin nicht. Dann beginnt das Deuten der Zeichen, und zwar gleichgültig, ob ein BGB-Vertrag oder ein VOB-Vertrag vorliegt. Eine Abnahme darf erst einmal auch mündlich erklärt werden („Wir sind wirklich sehr zufrieden, stellen Sie bitte Ihre Schlussrechnung“), nur will sich später meist niemand daran erinnern, so dass der Beweis nicht einfach ist. Weiter suchen wir nach Handlungen des Auftraggebers, die einen klaren Rückschluss auf die Billigung der Leistung als vertragsgerecht zulassen.

Die stärkste Aussage in diesem Zusammenhang ist die Bezahlung der Schlussrechnung ohne Begleitmusik in Form von Mängelrügen oder Beschwerden. Wer zahlt schon, was er für Murks hält?

Der Beginn der Benutzung dagegen zählt mit Sicherheit nicht zu den untrüglichen Anzeichen. Wer erstmals auf einen Lichtschalter drückt oder das Thermostatventil der Heizung aufdreht, sagt damit eben nicht, dass die Elektro- und Heizungsinstallation in Ordnung ist. Erprobt der Auftraggeber aber die Leistung und hat nach wie vor nichts zu meckern, dann wird der Beobachter irgendwann sagen: Ja, dieser Kunde geht von einer vertragsgerechten Leistung aus. Wie lange so ein Zeitraum nun genau sein muss – ganz ehrlich, das ist eine Frage der Details und nirgendwo geregelt. Mal ein Beispiel als Faustregel: Wer eine Heizungsanlage in der Heizperiode drei Monate lang ohne Beanstandungen zu äußern in Gebrauch hat, der erklärt stillschweigend die Abnahme (OLG München, Beschluss vom 17.05.2021 – Az. 28 U 744/21). War eigentlich im Vertrag eine förmliche Abnahme zwingend vorgesehen, wird sie aber von allen Seiten vergessen, kommen diese Grundsätze auch irgendwann zur Wirkung. Man kann vereinfacht sagen, dass der Zeitraum dann etwas länger angesetzt wird (sagen wir sechs Monate).

Wer es wirklich wissen will, der kann natürlich stets zur förmlichen Abnahme einladen, oder die Probe aufs Exempel machen, indem die Abnahme mit einer Frist verlangt wird. Verstreicht diese Frist, ohne dass sich der Besteller mit mindestens einem konkreten Mangel meldet und die Abnahme verweigert, dann gilt das Werk als abgenommen (§ 640 Absatz 2 BGB). Bei Privatkunden funktioniert das nur, wenn man auf diese Wirkung mit dem Aufforderungsschreiben zusätzlich hinweist.

Ergebnis

Der bloße Beginn der Benutzung der Leistung reicht als Abnahme in der Praxis fast nie, aber die Benutzung plus Zeitablauf sind eine geeignete Kombination für eine Abnahme durch schlüssiges Verhalten.

Info

Schlünder Rechtsanwälte Partnerschaft mbB

Mit 20 Rechtsanwälten, davon sieben Fachanwälten für Bau- und Architektenrecht, berät und vertritt die Sozietät Mandanten aus verschiedenen Branchen auf allen wichtigen Rechtsgebieten bundesweit. Die Sozietät hat sich auf das Bau- und Architektenrecht spezialisiert und vertritt Architekten und Ingenieure, ausführende Unternehmen und Bauherren in allen Fragen dieses Rechtsgebiets.

www.schluender.info

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