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BTGA | Leitartikel | 23.11.2017

Kommentar

Selbstständiger Unternehmer oder Arbeitnehmer –
Scheinselbstständige in der TGA-Branche

  • RA Edward Fuhrmann, Geschäfts-führer des ITGA Hessen e.V.

Der Einsatz von selbstständigen Einzelunternehmern, die von einem Hauptunternehmer mit Arbeiten beauftragt werden, spielt eine immer bedeutsamere Rolle. Ursachen sind der allgemeine Fachkräftemangel und insbesondere auch das Fehlen von eigenen geeigneten Mitarbeitern bei gleichzeitigem „Auftragsboom“. Stellt sich indes im Nachhinein ein solcher Nachunternehmereinsatz eines Selbstständigen als ein abhängiges Beschäftigungs-, also Arbeitsverhältnis, dar, so bestehen bedeutende Haftungsrisiken.

Wesentliche Abgrenzungskriterien

Seit 1. April 2017 gibt es eine gesetzliche Definition des Arbeitnehmerbegriffs (§ 611 a Abs. 1 BGB): „Durch den Arbeitsvertrag wird der Arbeitnehmer im Diens-te eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit und Ort der Tätigkeit betreffen. Weisungsgebunden ist, wer nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt dabei auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Für die Feststellung der Arbeitnehmereigenschaft ist eine Gesamtbetrachtung aller Umstände vorzunehmen. Zeigt die tatsächliche Durchführung des Arbeitsverhältnisses, dass es sich um ein Arbeitsverhältnis handelt, kommt es auf die Bezeichnung im Vertrag nicht an.“

Selbstständig ist dagegen, „wer weisungsfrei in eigener Verantwortung und auf eigene Gefahr handelt. Ein Selbstständiger trägt Unternehmerchancen und -risiken (Gewinn und Verlust) und besitzt in der Regel eigene Produktionsmittel“.

Wie kann das Haftungsrisiko verringert werden?

Die Abgrenzung des Selbstständigen vom Scheinselbstständigen ist nicht immer eindeutig. Außerhalb der Sicherheit durch ein Statusfeststellungsverfahren bei der Deutschen Rentenversicherung sollten unbedingt folgende Punkte gewährleistet sein:

- Abschluss eines schriftlichen, „üblichen“ Werkvertrags,
- Vereinbarung von Stundenlohnarbeiten mit einem Stundenlohn, der vergleichbar mit den ortsüblichen Stundenverrechnungssätzen ist,
- keine Ausübung von arbeitgebertypischen Weisungsbefugnissen,
- kein Tätigwerden „Hand in Hand“ mit Arbeitnehmern des Auftraggebers,
- Einsatz von eigenem Kapital, eigenem Werkzeug und eigenen Maschinen.

 

Die gute Auftragslage in der TGA-Branche in Verbindung mit dem Fachkräftemangel führt Unternehmer in Versuchung, bei der Prüfung der möglichen Scheinselbstständigkeit die erforderliche Sorgfalt zu vernachlässigen. Das kann zu hohen Nachzahlungen führen – unter Umständen auch zur Einleitung eines Strafverfahrens wegen Nichtabführens von Sozialversicherungsbeiträgen (§ 266 a StGB), zu einem Eintrag in das Gewerbezentralregister oder zum Ausschluss von öffentlichen Aufträgen.

Zweifel sollten die zuständigen Juristen der TGA-Verbände oder entsprechend kompetente Ratgeber klären.

 

Der Kommentar gibt die Meinung des Autors wieder.

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